Sentencias del TS que refuerzan la custodia compartida.

1.- ANALISIS DE LA STS 495/2013, DE 19 DE JULIO

En dicha sentencia queda remarcado y resaltado el “DERECHO   QUE LOS  HIJOS QUE  TIENEN  A RELACIONARSE CON AMBOS PROGENITORES, AUN EN SITUACIONES   DE  CRISIS,   SIEMPRE  QUE  ELLO  SEA  POSIBLE  Y  EN CUANTO  LO SEA”.

En el  Fundamento Jurídico Segundo se  retrotrae el  juzgador a  la STS 257/2013, lo  que  a  priori   podría hacer   pensar   que  poca  novedad aporta la sentencia que nos ocupa.

Sin embargo, la auténtica importancia de la sentencia la  encontramos en  que,  de  entre todos los  parámetros que  según   nuestro Tribunal Supremo deben darse para  la fijación  de la guarda conjunta no existe uno  por encima  de otro, sino que todos están  al mismo nivel de importancia. Es  conocido que,  en  la  práctica   judicial,  los informes de  los  gabinetes psicosociales y de los psicólogos o  trabajadores sociales  designados  por insaculación y judicialmente son  considerados muy   por  encima   del  resto   de  pruebas que pueden existir  en  el procedimiento  (informes periciales de  parte, documental aportada,  testificales e incluso  la propia exploración judicial  de  menores en su caso), lo que  en no  pocas  ocasiones supone, en  la  práctica, la traslación de  la función jurisdiccional a dichos  profesionales, quienes además (como  es obvio) tienen su  propia percepción personal respecto a la custodia compartida para “recomendarla” o no.

Ahí  es  donde  se  convierte  en  importantísima  la  STS  495/2013,  en considerar  por   igual   a  todos  y  cada   uno   de   los   parámetros.  Así,  en  el Fundamento Jurídico Segundo in fine, refiere el TS que “La  solución aplicada en la resoluci6n recurrida ha tenido en cuenta un  solo parámetro, y no otros que aparecen como  hechos  probados,   ”imprescindibles    para determinar   el  régimen  de  custodia aplicable, que  pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formaci6n  integral   del  menor”   y,  en   definitiva,   para aproximarlo  al  modelo  de convivencia  existente  antes  de la ruptura  matrimonial   y garantizar  al tiempo  a sus padres la  posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes  a la potestad o responsabilidad  parental  y de participar en igualdad  de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lomas beneficioso para ellos”.

En definitiva, la STS 495/2013 no hace  sino  ”pulir” la doctrina jurisprudencial que  queda fijada  con la STS 257/2013,  al considerar que  todas las  variables que  deben existir   tienen   la  misma   importancia, que  el  acervo probatorio de cada  asunto debe  valorarse en su conjunto, sin que  primen unas pruebas sobre  otras. Algo, por otra  parte, de sentido común, habida cuenta  de la especial  material que  nos ocupa, donde justamente la carga  de la prueba debe ser  más  exhaustiva si  cabe  al  existir  menores. Pero,  siempre, partiendo del hecho  de  que  la custodia compartida debe  aplicarse si no hay  motivos que  la desaconsejen.

2.-ANALISIS DE LA STS 257/2013, DE 29 DE ABRIL

La principal novedad de dicha  resolución radica en que fija el criterio jurisprudencial relativo a la  interpretación del art. 92 del Código Civil en sus apartados 5°, 6° y 7°, criterio que  tiene  trae causa  de otras  resoluciones del  TS, concretamente (y entre  otras), las sentencia de 576/2010 de 1de Octubre, 496/2011 de 7 de Julio y de 25/5/2012.

La  STS  257/2013 compendia  la   doctrina  jurisprudencial relativa a la  custodia compartida, que   termina  siendo  calificada como   un derecho de  los hijos antes  que  de  los progenitores y como  ”la  mejor  solución para  el  menor por  cuanto le  permite seguir   relacionándose del  modo más razonable con cada  uno  de los progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata  de una medida excepcional, sino al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que  sea efectivo  el derecho que los hijos tienen a mantener dicha  relación”.

La importancia de esta sentencia radica  en el hecho  de que ninguno de los progenitores había solicitado la custodia compartida en sus  respectivos escritos  de demanda y contestación reconvencional. Esto es, se aleja del  principio dispositivo que  reviste al  orden civil  y da  pleno  sentido al  Ius Cogens,  de  tal  manera que  el  juzgador protege plenamente el  bienestar del menor y hace primar el “sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a sus interés, no al interés de sus  progenitores, pues el sistema (de custodia compartida) está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando  sus  progenitores no  conviven,  no  como un  sistema  de  premia o  castigo al cónyuge  por  su actitud en el ejercicio de la guarda” (FD 3°).

Es fundamental considerar que    tras   la  STS  257/2013, la  custodia compartida podría definirse como  un  derecho de los menores, protegiéndose con ella plenamente su   interés,  ya   que    se   garantiza  su   derecho  a  relacionarse  con   ambos progenitores, no tratándose de una  medida excepcional sino  todo lo contrario, debiendo considerarse normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible  y en  tanto en  cuanto lo  sea.  Habrán de  darse los  requisitos que   ya  venían recogidos en  anteriores sentencias del  Alto  Tribunal (practica anterior de  los progenitores, aptitudes y  actitudes  personales, cumplimiento de  los  deberes para con los hijos y respeto mutuo, etc.) y, aunque en la práctica, pueda ser una situación más compleja que  la existente mientras la familia  permanecía unida, ello  no  significa   que  deba   descartarse sin  más,  ya  que  es  la  fórmula más parecida a la familiar en una situación post-separación de los progenitores.