Sentencias del TS que refuerzan la custodia compartida.
1.- ANALISIS DE LA STS 495/2013, DE 19 DE JULIO
En dicha sentencia queda remarcado y resaltado el “DERECHO QUE LOS HIJOS QUE TIENEN A RELACIONARSE CON AMBOS PROGENITORES, AUN EN SITUACIONES DE CRISIS, SIEMPRE QUE ELLO SEA POSIBLE Y EN CUANTO LO SEA”.
En el Fundamento Jurídico Segundo se retrotrae el juzgador a la STS 257/2013, lo que a priori podría hacer pensar que poca novedad aporta la sentencia que nos ocupa.
Sin embargo, la auténtica importancia de la sentencia la encontramos en que, de entre todos los parámetros que según nuestro Tribunal Supremo deben darse para la fijación de la guarda conjunta no existe uno por encima de otro, sino que todos están al mismo nivel de importancia. Es conocido que, en la práctica judicial, los informes de los gabinetes psicosociales y de los psicólogos o trabajadores sociales designados por insaculación y judicialmente son considerados muy por encima del resto de pruebas que pueden existir en el procedimiento (informes periciales de parte, documental aportada, testificales e incluso la propia exploración judicial de menores en su caso), lo que en no pocas ocasiones supone, en la práctica, la traslación de la función jurisdiccional a dichos profesionales, quienes además (como es obvio) tienen su propia percepción personal respecto a la custodia compartida para “recomendarla” o no.
Ahí es donde se convierte en importantísima la STS 495/2013, en considerar por igual a todos y cada uno de los parámetros. Así, en el Fundamento Jurídico Segundo in fine, refiere el TS que “La solución aplicada en la resoluci6n recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, ”imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formaci6n integral del menor” y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lomas beneficioso para ellos”.
En definitiva, la STS 495/2013 no hace sino ”pulir” la doctrina jurisprudencial que queda fijada con la STS 257/2013, al considerar que todas las variables que deben existir tienen la misma importancia, que el acervo probatorio de cada asunto debe valorarse en su conjunto, sin que primen unas pruebas sobre otras. Algo, por otra parte, de sentido común, habida cuenta de la especial material que nos ocupa, donde justamente la carga de la prueba debe ser más exhaustiva si cabe al existir menores. Pero, siempre, partiendo del hecho de que la custodia compartida debe aplicarse si no hay motivos que la desaconsejen.
2.-ANALISIS DE LA STS 257/2013, DE 29 DE ABRIL
La principal novedad de dicha resolución radica en que fija el criterio jurisprudencial relativo a la interpretación del art. 92 del Código Civil en sus apartados 5°, 6° y 7°, criterio que tiene trae causa de otras resoluciones del TS, concretamente (y entre otras), las sentencia de 576/2010 de 1de Octubre, 496/2011 de 7 de Julio y de 25/5/2012.
La STS 257/2013 compendia la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida, que termina siendo calificada como un derecho de los hijos antes que de los progenitores y como ”la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de los progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.
La importancia de esta sentencia radica en el hecho de que ninguno de los progenitores había solicitado la custodia compartida en sus respectivos escritos de demanda y contestación reconvencional. Esto es, se aleja del principio dispositivo que reviste al orden civil y da pleno sentido al Ius Cogens, de tal manera que el juzgador protege plenamente el bienestar del menor y hace primar el “sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a sus interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema (de custodia compartida) está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premia o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda” (FD 3°).
Es fundamental considerar que tras la STS 257/2013, la custodia compartida podría definirse como un derecho de los menores, protegiéndose con ella plenamente su interés, ya que se garantiza su derecho a relacionarse con ambos progenitores, no tratándose de una medida excepcional sino todo lo contrario, debiendo considerarse normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Habrán de darse los requisitos que ya venían recogidos en anteriores sentencias del Alto Tribunal (practica anterior de los progenitores, aptitudes y actitudes personales, cumplimiento de los deberes para con los hijos y respeto mutuo, etc.) y, aunque en la práctica, pueda ser una situación más compleja que la existente mientras la familia permanecía unida, ello no significa que deba descartarse sin más, ya que es la fórmula más parecida a la familiar en una situación post-separación de los progenitores.