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Importante sentencia en relación a recuperación del menor después de estar tutelado por la administración

SENTENCIA NÚM. 110/2015 DE AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO, SECCIÓN 1ª, 28 DE ABRIL

Menor declarado en desamparo, padres se oponen y la primera instancia les da la razón. La Administración recurre, y la AP confirma la sentencia de instancia.

FJ 2: “Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993).

Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre 1986 en su art. 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el art. 172.4 de nuestro Código Civil.

En definitiva, la situación de desamparo, sea voluntaria o querida por los progenitores, ha de ser siempre estimada restrictivamente”.

Recientemente ha sido promulgada la Ley 5/2014, de 9 de octubre, de Protección Social y Jurídica de la Infancia y la Adolescencia de Castilla- La Mancha, que establece entre otros aspectos y en lo que aquí interesa (…) que la intervención con el menor se llevará a cabo dentro de su entorno familiar, de acuerdo con el interés superior del menor (art 28), teniendo la declaración de desamparo carácter subsidiario frente a cualquier otra medida de protección, de modo que sólo cuando la permanencia del menor en su propio entorno familiar no fuere posible se asumirá su tutela, dando preferencia al acogimiento familiar frente al residencial y dentro del familiar, primará la reagrupación del menor con su familia extensa. Cualquiera que fuera la modalidad del ejercicio de la guarda, se procurará mantener al menor en contacto con su entorno familiar y se evitará, en la medida de lo posible, la separación de los grupos de hermanos. Las medidas de protección tendrán un carácter temporal limitado y se adoptarán por el periodo de tiempo más breve posible, siendo su finalidad básica, cuando impliquen separación, la reinserción familiar del menor siempre que ello fuera conveniente para el interés superior del menor (art 30)…”

FJ 3: “Traída al caso que nos ocupa la anterior doctrina, la Sala no encuentra que concurran razones tan graves como para privar a los padres de la guarda de su hijo actualmente de apenas tres años separándolos y entregándolo en acogimiento familiar preadoptivo a otras personas, pues ello debe quedar reservado para supuestos gravísimos que van mucho más allá de tener más o menos habilidades sociales, mayor o menor cociente intelectual o formación académica y por supuesto tener unos u otros recursos económicos. Ni la pobreza ni la incultura ni la poca inteligencia como dijimos, son en sí mismas causas que impliquen desatención y desamparo de la prole.

Examinados los criterios generales antes mencionados para declarar la situación de desamparo se aprecia que el menor no ha sido abandonado, ni objeto de ningún tipo de maltrato físico, psíquico, sexual, ni que conste, de explotación, ni evidentemente inducido a la mendicidad, delincuencia, prostitución, alcoholismo o drogadicción. Tampoco consta la desatención física, (presenta completo su calendario de vacunaciones, acude al pediatra en adecuado estado de higiene etc.) ni psíquica o emocional (consta como sus padres juegan con él con frecuencia con independencia de que tengan mayor o menor habilidad para ello).

Efectivamente consta una alteración psíquica de la madre consistente en déficit intelectual o retraso mental leve que le supone una discapacidad del 65%, pero ello no parece que sea causa que impida llevar a su hijo al médico, alimentarlo con mayor o menor acierto o tener la casa familiar, aunque modesta, en un estado de limpieza y orden adecuado. No consta drogodependencia alguna de los padres, pues el informe de propuesta de acogimiento preadoptivo se queda en meros comentarios de referencia al respecto, pero no se aporta denuncia alguna por hechos relacionados con abuso de drogas ni tampoco por la actividad delincuencial, llamando la atención que en una familia que se dedica supuestamente a la delincuencia no haya sido nunca detenido ninguno de sus miembros ni se aporte informe policial alguno al respecto como tampoco respecto al ejercicio de la prostitución al que se alude repetidamente.

Tampoco se aprecia obstrucción ni falta de colaboración de los padres con las medidas que se adopten (otra cosa es que sean capaces de asimilar o reaccionar suficientemente ante las mismas, lo que no significa ni oposición ni falta de colaboración). Por último es claro que el entorno sociofamiliar de marginación, pobreza e incultura no es el más adecuado para el desarrollo integral del menor, pero evidentemente es insuficiente como para adoptar una medida de tan extraordinaria gravedad como la que nos ocupa, pues de ser así se privaría de la custodia de los hijos a los pobres, a las prostitutas, a los deficientes psíquicos o a los delincuentes, lo que evidentemente no ocurre más que cuando se dan situaciones de especial gravedad”.

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