EspañolDerecho de Defensa del Menor
Important sentència en relació a recuperació del menor després d’estar tutelat per l’administració
SENTÈNCIA NÚM. 110/2015 D’AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TOLEDO, SECCIÓ 1a, 28 D’ABRIL
Menor declarat en desemparament, pares s’oposen i la primera instància els dóna la raó. L’Administració recorre, i l’AP confirma la sentència d’instància.
FJ 2: “I tot i que s’ha reiterat doctrinal i jurisprudencialment que per apreciar la situació de desemparament s’han d’examinar minuciosament les circumstàncies específiques de cada cas concret, atenent fonamentalment a l’interès del menor, sense desconèixer, però, la necessària protecció de la situació familiar a què pertany l’esmentat menor, d’acord amb el que disposa l’art. 39.1 de la nostra Constitució, per la qual es fa necessari estimar que l’assistència moral i material dels menors amb vista a la declaració de desemparament, ha de merèixer una interpretació restrictiva, buscant un equilibri entre el benefici del menor i la protecció de les seves relacions paternofilials, de tal manera que només s’estimi l’existència del desemparament quan s’acrediti efectivament, l’incompliment d’uns mínims d’atenció al menor exigits per la consciència social més comú, ja que, en definitiva, si primordial i preferent és l’interès del menor, cal destacar l’extraordinària importància que revesteixen els altres drets i interessos en joc, és a dir, els dels pares biològics i els de les restants persones implicades en aquesta situació (sentències del Tribunal Constitucional 143/1990 i 298/1993) .
L’anterior entronca directament en el principi de prioritat de la pròpia família natural proclamat en la Declaració de l’Assemblea General de les Nacions Unides de 30 de desembre 1986 en el seu art. 9, que proclama l’interès del nen a ser educat pels seus pares naturals, el que per altra banda reconeix també l’art. 172.4 del nostre Codi Civil.
En definitiva, la situació de desemparament, sigui voluntària o estimada pels progenitors, ha de ser sempre estimada restrictivament “.
Recentment ha estat promulgada la Llei 5/2014, de 9 d’octubre, de Protecció Social i Jurídica de la Infància i l’Adolescència de Castella- La Manxa, que estableix entre altres aspectes i en el que aquí interessa (…) que la intervenció amb el menor es durà a terme dins el seu entorn familiar, d’acord amb l’interès superior del menor (art 28), tenint la declaració de desemparament caràcter subsidiari davant de qualsevol altra mesura de protecció, de manera que només quan la permanència del menor en el seu propi entorn familiar no és possible es n’assumirà la tutela, donant preferència a l’acolliment familiar davant del residencial i dins del familiar, prevaldrà la reagrupació del menor amb la seva família extensa. Qualsevol que fos la modalitat de l’exercici de la guarda, es procurarà mantenir el menor en contacte amb el seu entorn familiar i s’evitarà, en la mesura del possible, la separació dels grups de germans. Les mesures de protecció tindran un caràcter temporal limitat i s’adoptaran pel període de temps més breu possible, sent la seva finalitat bàsica, quan impliquin separació, la reinserció familiar del menor sempre que això sigui convenient per a l’interès superior del menor (art 30) … ”
FJ 3: “Portada al cas que ens ocupa l’anterior doctrina, la Sala no troba que hi hagi raons tan greus com per privar els pares de la guarda del seu fill actualment de tot just tres anys separant-los i lliurant en acolliment familiar preadoptiu a altres persones , ja que això ha de quedar reservat per a supòsits gravíssims que van molt més enllà de tenir més o menys habilitats socials, més o menys quocient intel·lectual o formació acadèmica i per suposat tenir uns o altres recursos econòmics. Ni la pobresa ni la incultura ni la poca intel·ligència com vam dir, són en si mateixes causes que impliquin desatenció i desemparament de la prole.
Examinats els criteris generals abans esmentats per declarar la situació de desemparament s’aprecia que el menor no ha estat abandonat, ni objecte de cap tipus de maltractament físic, psíquic, sexual, ni que consti, d’explotació, ni evidentment induït a la mendicitat, delinqüència , prostitució, alcoholisme o drogoaddicció. Tampoc no consta la desatenció física, (presenta complet el seu calendari de vacunacions, acudeix al pediatre en adequat estat d’higiene etc.) ni psíquica o emocional (consta com els seus pares juguen amb ell amb freqüència amb independència que tinguin més o menys habilitat per a això ).
Efectivament consta una alteració psíquica de la mare consistent en dèficit intel·lectual o retard mental lleu que li suposa una discapacitat del 65%, però això no sembla que sigui causa que impedeixi portar el seu fill al metge, alimentar-lo amb més o menys encert o tenir la casa familiar, encara que modesta, en un estat de neteja i ordre adequat. No consta drogodependència alguna dels pares, ja que l’informe de proposta d’acolliment preadoptiu es queda en mers comentaris de referència al respecte, però no s’aporta cap denúncia per fets relacionats amb abús de drogues ni tampoc per l’activitat delinqüencial, cridant l’atenció que en una família que es dedica suposadament a la delinqüència no hagi estat mai detingut cap dels seus membres ni s’aporti informe policial algun referent a això com tampoc respecte a l’exercici de la prostitució a què s’al·ludeix repetidament.
Tampoc s’aprecia obstrucció ni falta de col·laboració dels pares amb les mesures que s’adoptin (una altra cosa és que siguin capaços d’assimilar o reaccionar prou davant les mateixes, el que no vol dir ni oposició ni falta de col·laboració). Finalment és clar que l’entorn sociofamiliar de marginació, pobresa i incultura no és el més adequat per al desenvolupament integral del menor, però evidentment és insuficient com per a adoptar una mesura de tan extraordinària gravetat com la que ens ocupa, doncs de ser així es privaria de la custòdia dels fills als pobres, a les prostitutes, als deficients psíquics o als delinqüents, cosa que evidentment no passa més que quan es donen situacions d’especial gravetat “.
